ACTOS MERCANTILES

Para la elaboración del presente trabajo se tomó como base la normatividad vigente y la jurisprudencia de las altas cortes de Colombia, pero no en una forma limitativa sino enunciativa, teniendo en cuenta para tales fines, material adicional como complemento de la investigación realizada, con el propósito de darle una estructura más amplia, encaminada a una mejor ilustración sobre el tema a tratar.

El derecho mercantil desde su nacimiento, siempre ha estado ligado en forma íntima con la economía, y es en torno a ésta que aquel ha girado y se ha desarrollado en plena forma, estableciendo una especie de amalgama inescindible a lo largo de su existencia. Por lo tanto el progreso económico es un componente determinante en las relaciones de tipo mercantil, puesto que la progresiva expansividad de la materia ha ido transformando a la disciplina que la regula en el común denominador de las relaciones jurídico-económicas de quienes tienen por oficio la práctica profesional del comercio.

Sostiene el tratadista José Ignacio Narváez: “en la medida en que se promulgan normas de orden público – económico para salvaguardar el interés general, se observa que en la rama mercantil confluyen el interés privado y el interés de la comunidad. Ambos son regulados y protegidos, y a esa duplicidad debe el derecho mercantil la posición que lo singulariza en la ciencia jurídica concebida como un todo orgánico.”[1]

Es por ello que se ha resuelto hacer un énfasis en los aspectos económicos constitucionales descollantes, que tienen relación directa con los actos y empresas mercantiles para el adelanto del presente trabajo.

Marco general:

Para proyectar nuestra exposición sobre el tema que nos concierne, iniciaremos citando apartes del ensayo del doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar[2], referente a los “derechos de los consumidores y usuarios” incluido en su obra “Estudios de Derecho Constitucional Económico”, dentro del cual ilustra puntos fundamentales sobre el sistema económico del Estado colombiano.

“I - Consideraciones Generales.

La Constitución de 1991 establece un sistema económico. Por eso se puede hablar de la constitución económica.

El sistema económico colombiano está montado sobre las siguientes premisas:

1- La Garantía y El Respeto de Los Derechos Económicos o de Los Que Tengan Algún Contenido Económico, Tales Como

• El derecho a la propiedad, tanto privada como pública.

• El derecho a la libertad económica o también denominado derecho a la iniciativa privada.

• El derecho de asociación.

• El derecho a escoger profesión u oficio

• El derecho al trabajo.

• El derecho a la libre competencia económica.

• El derecho a la legalidad tanto del establecimiento como del cobro de las obligaciones fiscales.

• El derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos.

• El derecho de la comunidad a que el Estado vele por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

• El derecho de los consumidores y usuarios a la calidad de la producción y distribución de los bienes y servicios y a que se haga efectiva la responsabilidad de los productores y distribuidores cuando atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento.

• El derecho de petición ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución y ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.

• El derecho a que se inspeccione, vigile y controle a los sujetos que realizan actividad económica.

2- La Existencia de una Economía de Mercado, con Responsabilidad de Los Agentes Económicos, de Cuyo Funcionamiento Adecuado Depende La Eficiencia del Sistema Productivo y El Bienestar de Los Consumidores.

En tal virtud, ahora la Constitución Política la libertad económica y la iniciativa privada, pero dentro de los limites del bien común. Le asigna a la empresa una función social que le implica obligaciones. Acepta que exista posición dominante en el mercado, pero exige de la organización estatal controlar y evitar el abuso que de ella se pueda llegar a hacer. Garantiza el resto de los derechos económicos, entre ellos, los de los consumidores y usuarios a la calidad de la producción y distribución de los bienes y servicios y a que se haga efectiva la responsabilidad de los productores y distribuidores cuando atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento.

Así, se puede concluir que la economía de mercado es uno de los elementos constitutivos de la Constitución económica colombiana, de cuyo funcionamiento adecuado depende de la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 10310 de 1997.

3- En Todo Caso, La Actuación del Estado en la Actividad Económica para

• Garantizar y hacer efectivos los derechos económicos.

• Promover el acceso efectivo a otros, tales como la propiedad, el trabajo, etc.

• Regular la actividad económica, en los casos previstos en la Constitución y dentro de los límites que señale el legislador.

• Inspeccionar, vigilar y controlar a las personas que realicen actividades económicas, v. gr. Financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público.

• Ejercer la dirección general de la economía (Art.333).

• Ejercer la intervención en la economía, para lo cual puede:

- Intervenir, por mandato de la ley, para evitar las practicas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (Art.710).

- Intervenir, por mandato de la ley según lo estipulado en el (Art.334).

- Intervenir en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos provenientes del ahorro de terceros (Art. 189 – 210 y 3310).

Realizar directamente la actividad económica, para lo cual puede:
- Establecer monopolios como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social (art336).

- Ejecutar los planes y programas de desarrollo económico y social y realizar gestión fiscal mediante la ejecución del gasto publico.

- Prestar, directa o indirectamente, los servicios públicos a su cargo (Art. 3610).

- Reservarse por razones de soberanía o de interés social, determinadas actividades, estratégicas o servicios públicos (Art.3610)

- Cumplir las funciones de banca central (Art. 371 a 373).

Así, el manejo de la economía se circunscribe a todos estos aspectos, sobre los cuales debe responder en términos generales la organización estatal.”

REGLAS APLICABLES A LOS ACTOS O EMPRESAS MERCANTILES

1. La Superintendencia Bancaria ejerce una función administrativa de policía, por lo tanto, las sanciones que esta entidad de control imponga deben ser razonables y guardar proporcionalidad con la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades vigiladas.

El elemento específico del Estado contemporáneo es el intervencionismo en las actividades económicas.

Este intervensionismo puede ser definido como las facultades conferidas al Estado para reglamentar y orientar la actividad económica y las relaciones de los particulares con la misma con la misma actividad con el objeto de mantener el orden público y obtener progreso económico y libertad social.[3]

La función de policía es una función administrativa que atañe al orden público.

La intervención policiva, según André de Laubadére es aquella que consiste en imponer en vista de asegurar el orden público limitaciones a la libertad de los individuos.[4]

El orden público debe ser entendido como un estado de armónica convivencia social, cuyos elementos integrantes son la seguridad, la tranquilidad y la moralidad públicas. La protección de estos elementos corresponden al poder de policía lo cual justifica las limitaciones a las .libertades individuales.

Las medidas de policía que se tomen deben ser razonables lo que implica que deben ser eficaces, idóneas y proporcionales.

Eficaces porque deben proteger o producir un resultado en el orden público, es decir no pueden ser inocuas; Idóneas porque deben ser aptas para alcanzar la protección al orden público; y proporcionales porque deben guardar relación con la lesión o amenaza al orden público que se pretende prevenir.

En el caso de los funcionarios pertenecientes al sector financiero quienes trabajan en empresas vigiladas por la Superintendencia Bancaria y a quienes la Ley por la especialidad de su trabajo les impone unos deberes especiales que deben conocer y respetar con el fin de proteger los dineros del público, so pena de incurrir en sanciones administrativas reguladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Sin embargo, si estos funcionarios o directivos van a ser sancionados por parte de la Superintendencia Bancaria no podrán ser objeto de la sanción, si ésta tiene su origen o fundamento en una norma que tenga el carácter de ambigua por cuanto la sanción sería desproporcionada.

Aunque, vale la pena aclarar que en algunos casos una interpretación sistemática de normas sancionatorias enerva la eventual inconstitucionalidadde una norma que individualmente considerada podría resultar ambigua conduciendo a una exequibilidad condicionada.

Sobre la ambigüedad penal la Corte Constitucional mediante la sentencia C-10109 de 1999, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero manifestó lo siguiente:

“En casos de ambigüedad penal, el principio de conservación del derecho sólo puede tener una operancia muy limitada, pues la Carta ha señalado con claridad que corresponde al Legislador, y no al juez constitucional, establecer los delitos (CP Art. 29). Por ende, sólo es procedente que esta Corte declare la exequibilidad condicionada de un tipo penal ambiguo en aquellos eventos en donde exista una cierta imprecisión en la descripción penal pero un examen de los antecedentes de la norma, o de otros materiales jurídicos, permita llegar a determinar con certeza cuál es el comportamiento que el Legislador quería sancionar. En todos los demás casos, la decisión adecuada es declarar la inconstitucionalidad del tipo penal ambiguo, a fin de evitar que los jueces asuman la elaboración de la política criminal, función que no les corresponde.”

Respecto de la arbitrariedad, la discrecionalidad administrativa y la proporcionalidad, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: “No se puede confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ya que en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas estas facultades de la Superintendencia Bancaria, que son administrativas por su naturaleza, señala con claridad que “en la medida en que el Contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

Lo anterior significa que el Superintendente no puede ejercer de manera arbitraria o discriminatoria la facultad que le confiere la disposición impugnada, sino que debe desarrollarla en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de la misma, esto es, que las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control. Por ello la actuación del Superintendente no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En ese entendido, la Corte concluye que esta disposición no establece sanciones desproporcionadas”. (Corte Constitucional, Sent. C – 1161. Sept. 6 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.).

2. La jurisprudencia constitucional distingue entre profesión y oficio, la ley puede establecer títulos de idoneidad y las autoridades están obligadas a exigirlos en relación con una profesión. Desde esta perspectiva constitucional los comerciantes no son profesionales.

La libertad de trabajo se puede definir como la facultad de escoger profesión u oficio y de ejercitar la actividad que se escoja, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, sin impedimento alguno.

La libertad de trabajo encuentra su consagración legal en el artículo 26 de la Constitución Nacional que al respecto dispone lo siguiente:

“Art. 26.- Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.”